In seinem Beitrag erklärt der Jurist Tobias Schieder wie Jan Böhmermann mit seinem Gedicht aneckte und warum die Rechtssache deutlich trockener ist als die politisch-öffentliche Debatte.
Die Causa Böhmermann beherrscht die Schlagzeilen nun schon seit über einer Woche. Mehr als einmal fiel der Begriff der „Staatsaffäre“ und die Bundeskanzlerin sah sich genötigt, die Verfolgungsermächtigung nach § 104a StGB in einer öffentlichen Erklärung zu begründen. All das deutet darauf hin, dass die in dieser Sache verhandelten Fragen größer sind als die Rechtsfrage, ob die Ausführungen Böhmermanns eine strafbare Beleidigung darstellen oder nicht: Knickt die Kanzlerin vor der Türkei ein? Ist Deutschland durch seine Flüchtlingspolitik erpressbar geworden? Wie verlässlich ist die Türkei als Partner – derzeit in der Flüchtlingsfrage und zukünftig als möglicher Beitrittskandidat zur EU? An welchen universellen Standards muss sich Erdogans Innenpolitik messen lassen? Die Verknüpfung mit der Vielzahl an politisch hochbrisanten Themen führt dazu, dass fast jeder eine starke, jedoch nicht immer informierte Meinung zur Sache hat. Die nachfolgenden Ausführungen sollen die rechtlichen Wertungen verdeutlichen und so zu einer informierten Meinungsbildung beitragen.
I. Vorbemerkungen
Der rechtliche Zugang zum Problem zeichnet sich dadurch aus, dass er versucht die Zahlreichen politischen und moralischen Fragen so weit wie möglich auszuklammern und sich stattdessen allein auf die Kriterien stützt, die sich aus dem geltenden Recht gewinnen lassen. Der wohl wichtigste Unterschied zu gängigen Bewertungen in der öffentlichen Debatte ist der Umstand, dass das rechtliche Urteil ohne Ansehung der Person gefällt wird. Es kommt also nicht darauf an, dass auf der einen Seite der spätestens seit „Varoufake“ bekannte und sympathische Jan Böhmermann steht und auf der anderen der eher unsympathisch und bisweilen autokratisch wirkende Recep Tayyip Erdogan. Die Antwort die das Recht finden muss, darf nicht auf solchen Sympathieerwägungen ruhen.
Umgekehrt ist zu beachten, dass das Strafrecht nicht alles sanktioniert was der Durchschnittsdeutsche für unappetitlich, unmoralisch oder unsittlich hält. Der Staat nutzt sein „schärfstes Schwert“ nur in klar benannten, gesetzlich vor der Tat definierten Fällen (für Lateiner: nulla poena sine lege; für Verfassungsrechtler: Art. 103 Abs. 2 GG). Die in der öffentlichen Debatte gerne beschworene „Strafbarkeitslücke“ ist gewissermaßen konstituierendes Element des Strafrechts im freiheitlichen Rechtsstaat.
II. Strafrechtliche Aspekte
In Frage steht derzeit, ob Jan Böhmermann sich mit seinem Gedicht über Erdogan strafbar gemacht hat (das Gedicht im Wortlaut finden Sie hier oder hier). Inwiefern zivilrechtliche Unterlassungsansprüche bestehen wird nicht Gegenstand dieser Betrachtung sein, jedenfalls dann wenn eine Strafbarkeit bejaht werden kann, hat auch ein auf Unterlassung gerichtetes Zivilverfahren Aussicht auf Erfolg. In Betracht kommt einmal eine Strafbarkeit auf Grundlage der Beleidigungstatbestände der §§ 185 ff. StGB sowie nach § 103 StGB, der „Beleidigung von Organen und Vertretern ausländischer Staaten“.
Die Tathandlung der Beleidigung ist gekennzeichnet durch die Kundgabe eines Werturteils, das geeignet ist, einen anderen Menschen in seiner persönlichen Ehre zu verletzen (Die gängige Lehrbuchdefinition der Beleidigung bezeichnet die Tathandlung als Angriff auf die Ehre eines anderen durch Kundgabe von Missachtung). In dieser Bestimmung sind ein paar wichtige Abgrenzungen enthalten. Mit dem Begriff der persönlichen Ehre ist nicht ein subjektives, möglicherweise übersteigertes Ehrgefühl gemeint, sondern der „verdiente Achtungsanspruch“ eines Menschen. Opfer muss ein „Ehrträger“ sein, Objekte und Symbole fallen regelmäßig nicht darunter (Vgl. aber § 90a StGB). Wer einen VW Golf TDI als stinkende Drecksschleuder bezeichnen will darf dies also fraglos tun. Etwas schwieriger ist die Lage, wenn etwa Personengesamtheiten oder mehrere Personen unter einer Kollektivbezeichnung beschimpft werden (Vgl. etwa: „Soldaten sind Mörder“; „FCK CPS“). In der Regel gilt: wird eine unbestimmbare Menge von Personen, etwa „die Politiker“, „die Polizei“ beleidigt, ist der Straftatbestand nicht erfüllt. Wird allerdings eine klar überschaubare Gruppe benannt, etwa „die Politiker der SPD-Fraktion im Landtag von Baden-Württemberg“, kann man davon ausgehen, dass eine hinreichende Konkretisierung vorliegt. Im Fall Böhmermann / Erdogan liegt hier allerdings kein Problem. Erdogan ist als Einzelperson klar bezeichnet. Auch eine „Kundgabe“ kann ohne weiteres bejaht werden. Böhmermann äußerte sich im Fernsehen und trug das Gedicht nicht etwa beim Abendbrot im Kreise seiner Familie vor. Wichtig ist noch die Abgrenzung zwischen einem Werturteil und einer Tatsachenbehauptung. An die Kundgabe (unwahrer) ehrrühriger Tatsachenbehauptungen knüpft das Gesetz mit §§ 186/187 sowie § 103 Abs. 1, 2. Var. StGB schwerere Sanktionen als an die „bloße“ Beleidigung nach § 185 StGB. Tatsachenbehauptungen sind dem Beweis zugänglich, Werturteile transportieren in erster Linie Meinungen und sind von Elementen des persönlichen Dafürhaltens geprägt. Passagen in Böhmermanns Gedicht wie etwa „Er ist der Mann der Mädchen schlägt, …“, „am liebsten mag er Ziegen f***…“, sowie „Ja, Erdogan ist voll und ganz, ein Präsident mit kleinem Schwanz“ könnten isoliert betrachtet als Tatsachenbehauptungen durchgehen. Allerdings ist hier der Kontext der Äußerungen entscheidend. Die Aussagen zielen nicht darauf, den Ruf des Geschädigten zu zerstören, indem Dritte den Inhalt der Aussagen für wahr unterstellen. Sie sind eingebettet in ein Gesamtwerk, das klar wertende Elemente in den Vordergrund stellt. Insofern dürfte der Anwendungsbereich der §§ 186/187 StGB nicht eröffnet sein. Es bleibt bei einer einfachen Beleidigung.
Neben den hier beschriebenen Merkmalen des sogenannten objektiven Tatbestandes müsste auch der subjektive Tatbestand erfüllt sein, das heißt Böhmermann müsste vorsätzlich, d.h. mit „Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung“ gehandelt haben. Man könnte nun bezweifeln, dass Böhmermann Erdogan überhaupt beleidigen wollte. Schließlich leitete er sein Gedicht mit den Worten ein: „Was jetzt kommt, das darf man nicht machen“ und stellte das Gedicht bewusst der vorangegangenen Extra 3-Satire gegenüber. Insofern kann man sich auf den Standpunkt stellen, Böhmermann habe gewissermaßen rein edukatorisch tätig sein wollen um, wie ein Professor in einer Strafrechtsvorlesung im dritten Semester, anschaulich zu machen, wo die Grenzen zwischen Satire und Beleidigung verlaufen. Indes, man merkt schon beim Formulieren dieses Gedankens: Der Vergleich hinkt. Böhmermann macht Satire und Satire zieht ihren Reiz gerade aus ihrer Doppelbödigkeit. Das Gedicht konnte und sollte zumindest auch als persönlicher Angriff aufgefasst werden. Ob Satire das darf steht auf einem anderen Blatt. Den Vorsatz schließt das zunächst nicht aus. Auch ein vorsatzausschließender Irrtum nach § 16 StGB ist nicht ersichtlich (vgl. zur Irrtumslehre anschaulich: Fischer).
Der Tatbestand einer Beleidigung ist mit dem Gedicht also erfüllt. Was kann Böhmermann nun noch helfen? Um die Tat letztlich bestrafen zu können müsste er auch rechtswidrig und schuldhaft gehandelt haben. Die Rechtswidrigkeit ist ausgeschlossen wenn ein Rechtfertigungsgrund eingreift, die Schuld ist ausgeschlossen, wenn ihm die Tat nicht persönlich vorwerfbar ist. Folgt man dem Rat des Professors aus dem ersten Semester und liest nach der Lektüre von § 185 StGB noch bis zum Ende der Seite weiter, fällt einem § 193 StGB ins Auge. Dieser ist überschrieben mit „Wahrnehmung berechtigter Interessen“. Hiernach sind Äußerungen die zur Wahrnehmung berechtigter Interessen gemacht werden nur insofern strafbar, als das Vorhandensein einer Beleidigung aus der Form der Äußerung oder aus den Umständen, unter welchen sie geschah, hervorgeht. Bei der Auslegung des § 193 StGB kommt die Meinungs- und Kunstfreiheit ins Spiel. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind bei der Auslegung einfachen Rechts Bedeutung und Tragweite der Grundrechte zu beachten. Die Äußerungen Böhmermanns im politisch-satirischen Kontext könnten also aufgrund der grundrechtlichen Wertungen des Art. 5 GG nach § 193 StGB als Wahrnehmung berechtigter Interessen gerechtfertigt sein. Ob dieser Rechtfertigungsgrund letztlich trägt werde ich sogleich unter III. untersuchen. Als genuin strafrechtliche Frage soll hier noch kurz auf mögliche Entschuldigungsgründe eingegangen werden. Da keine Anzeichen dafür bestehen, dass Böhmermann wegen einer „krankhaften seelischen Störung“, einer „tiefgreifenden Bewusstseinsstörung“, „Schwachsinns“, oder einer „schweren anderen seelischen Abartigkeit“ unfähig war das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, kommt ein Schuldausschluss nach § 20 StGB nicht in Betracht. Erwägenswert ist allerdings, ob – sollte ein Rechtfertigungsgrund nicht eingreifen – ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB angenommen werden kann. Unwissenheit schützt vor Strafe nicht, heißt es im Volksmund. Das ist oft richtig, aber nicht immer. War der Rechtsirrtum unvermeidbar, kommt ein Schuldausschluss nach § 17 StGB in Betracht. Böhmermann müsste sich also darauf berufen, dass er fest davon ausgegangen ist, rechtmäßig zu handeln. Zudem müsste er darlegen, dass sein Irrtum über die Reichweite der Meinungs- und Kunstfreiheit „unvermeidbar“ war. Er hätte also im Vorfeld (verlässlichen) Rechtsrat einholen müssen und, wie es in frühen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs heißt, sein „Gewissen anspannen“ bzw. moderner, seinen Verstand gebrauchen müssen. Wenn auch danach für ihn feststand, dass seine Aussagen rechtlich gedeckt waren, kann ihm die Tat persönlich nicht vorgeworfen werden, er wäre entschuldigt.
III. Verfassungsrechtliche Aspekte
Wir haben gesehen, dass es auch für die strafrechtliche Bewertung des Falles ganz entscheidend auf die verfassungsrechtliche Frage der Reichweite der Meinungs- und Kunstfreiheit ankommt und darauf, inwieweit die §§ 185 und 103 StGB diese beschränken können. Nach dem klassischen Verständnis der Grundrechte sind diese als Freiheitsraum zu verstehen, der dem Staat gewissermaßen vorausliegt und den dieser nur entsprechend der im Grundgesetz selbst festgelegten Regelungen beschränken kann. Die Prüfung über die Reichweite eines Grundrechts vollzieht sich deshalb stets in mehreren Stufen. Zunächst ist zu prüfen, ob der Schutzbereich des Grundrechts eröffnet ist, ob die in Rede stehende Handlung grundsätzlich in den durch das Grundrecht gewährleisteten Freiheitsraum fällt. Erst danach ist zu fragen, ob das Grundrecht überhaupt beschränkt werden kann, was die Anforderungen an eine Beschränkung sind und wie weit diese Beschränkung letztlich reichen darf.
Das satirische Gedicht Böhmermanns fällt in den Schutzbereich zweier Grundrechte: Den Schutzbereich der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und den der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG). Die Meinungsfreiheit, in Sonntagsreden und Verfassungsgerichtsurteilen gerne als „schlechthin konstituierend“ für die Demokratie beschrieben, ermöglicht es jedem seine Meinung, d.h. seine persönliche Wertung und Stellungnahme zu einem Thema (nicht: unwahre Tatsachen!) zu äußern und zu verbreiten. Böhmermanns Gedicht ist im Gesamtzusammenhang als wertende Stellungnahme zu sehen (vgl. oben) und fällt daher in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit. Neben der Meinungsfreiheit ist auch der Schutzbereich der Kunstfreiheit eröffnet. Kunst ist nach Art. 5 Abs. 3 unabhängig davon geschützt ob sie künstlerisch besonders wertvoll ist oder nicht. Die Verfassungsjuristen streiten sich, ob Kunst sich überhaupt auf einen Begriff bringen lässt. So wurde vorgeschlagen Kunst formal anhand anerkannter Werkformen, z.B. Bild, Skulptur, Musikstück, Gedicht etc. zu definieren. Allerdings findet die Kunst stets neue Ausdrucks- und Werkformen sodass, ein „materieller“ Kunstbegriff gesucht wurde. Das Bundesverfassungsgericht definierte im sogenannten „Mephisto“-Beschluss: „Das Wesentliche der künstlerischen Betätigung ist die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden.“ Inzwischen neigt auch das Gericht einem noch offeneren Kunstbegriff zu und betont den besonderen Charakter künstlerischer Ausdrucksformen, die sich als „Avantgarde“ verstünden und auf eine ständige Erweiterung künstlerischer Ausdrucksformen drängten (BVerfGE 67, 213). Wie dem auch sei, Böhmermanns Gedicht und die Einbettung in seine Sendung sind ohne weiteres schon der Werkform „Satire“ zuzuordnen und sind als Kunst im Sinne des Art. 5 Abs. 3 GG anzusehen. Die Kunstfreiheit schützt neben dem künstlerischen Werk selbst, dem sogenannten Werkbereich, auch den Wirkbereich, d.h. die öffentliche Zurschaustellung des Werkes und alles was damit einhergeht.
Wie stets, wenn zwei Rechtsnormen auf denselben Sachverhalt passen, ist die Frage nach Konkurrenzen zu beantworten. An sich können Grundrechte ohne weiteres nebeneinander stehen. Man kann durch staatliches Handeln in mehreren grundrechtlich geschützten Einzelpositionen betroffen sein. Für das Verhältnis von Kunstfreiheit und Meinungsfreiheit hat das Bundesverfassungsgericht jedoch entschieden, dass die Kunstfreiheit der Meinungsfreiheit im Falle von Satire als spezielleres Recht vorgehe (BVerfGE 30, 173, 200; 75, 369, 377; anders der BayVGH, NJW 2011, 793, der die Meinungsfreiheit heranzieht). Die folgenden Ausführungen konzentrierten sich daher auf die möglichen Schranken der Kunstfreiheit, auf Unterschiede zur Bewertung anhand der Meinungsfreiheit werde ich gelegentlich hinweisen.
Nachdem nun geklärt ist, dass der Schutzbereich der Kunstfreiheit eröffnet ist, muss nun nach den Schranken der Kunstfreiheit gefragt werden. Die Kunstfreiheit unterliegt dem Wortlaut nach keinen ausdrücklichen Beschränkungen. Hier unterscheidet sie sich von der Meinungs- und Pressefreiheit, die nach Art. 5 Abs. 2 GG „ihre Schranken in den allgemeinen Gesetzen, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre“ findet (vgl. ausführlich zur Schranke der allgemeinen Gesetze: BVerfGE 124, 300). Allerdings ist anerkannt, dass auch einschränkungslos gewährleistete Grundrechte sogenannten immanenten Schranken unterliegen. Hiermit ist nichts anderes als der alte Gedanke formuliert, dass die Freiheit des Einen seine Grenze dort findet, wo die Freiheit eines Anderen berührt wird. Schranken der Kunstfreiheit können sich nur aus den Bestimmungen des Grundgesetzes selbst, insbesondere aus Grundrechten Dritter ergeben. Das Recht der persönlichen Ehre, das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitet wird, kann eine solche Schranke darstellen. Damit ist aber nur die grundsätzliche Beschränkbarkeit festgestellt.
Möchte der Staat zugunsten der persönlichen Ehre in die Kunstfreiheit eingreifen, kann er dies im Regelfall nur unter Berufung auf eine (verfassungsgemäße) gesetzliche Grundlage tun. Der § 185 StGB stellt eine solche grundsätzlich verfassungsgemäße gesetzliche Grundlage dar, da das Schutzgut des § 185 StGB die über Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte persönliche Ehre ist. Ob das genauso für § 103 StGB, die Beleidigung eines Staatoberhauptes gelten kann darf aber bezweifelt werden. Als allgemeines Gesetz wäre er zwar geeignet die Meinungsfreiheit zu beschränken, ob § 103 StGB aber tatsächlich den Schutz der persönlichen Ehre zum Ziel hat und damit Ausdruck verfassungsimmanenter Schranken der Kunstfreiheit ist, ist umstritten. Zum Teil wird der Schutzzweck des § 103 StGB nämlich ausschließlich im Interesse der Bundesrepublik an funktionierenden zwischenstaatlichen Beziehungen oder der „Würde des fremden Staates“ (BVerwG NJW 1982, 1008) gesehen. Beide Schutzzwecke lassen sich jedenfalls nicht ohne weiteres als verfassungsimmanente Schranken der Kunstfreiheit formulieren. Die Würde eines fremden Staates ist jedenfalls nicht über das allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützt. In Betracht käme etwa eine Konstruktion über völkerrechtliche Regelungen zum Schutz diplomatischer Vertretungen und von Staatsoberhäuptern, die wegen des Verfassungsprinzips der Völkerrechtsfreundlichkeit als verfassungsimmanente Schranke verstanden werden könnten. Es gab Zeiten, da konnten Beleidigungen eines Staatsoberhauptes als Kriegsgrund herhalten, insofern ist nicht ausgeschlossen, dass auch der Schutz der diplomatischen Beziehungen als durchaus schwerwiegender, der Verfassung immanenter Grund zur Beschränkung der Kunstfreiheit herangezogen werden kann. Freilich kann man sich auch auf den Standpunkt stellen, § 103 StGB schütze jedenfalls auch die persönliche Ehre der genannten Repräsentanten fremder Staaten und könne deshalb auch die Kunstfreiheit beschränken.
Gehen wir für die weitere Bewertung einmal davon aus, dass sowohl § 185 StGB als auch § 103 StGB grundsätzlich geeignet sind als gesetzliche Grundlage zur Beschränkung der Kunstfreiheit zu fungieren. Nun müsste die Anwendung der Normen im Einzelfall verhältnismäßig sein. Kunstfreiheit und das mit den Beleidigungstatbeständen geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht sind hierbei gegeneinander abzuwägen. Im Fall der Strauß-Karikatur (sie zeigte Franz Joseph Strauß als Schwein, das ein anderes Schwein in Richterrobe bestieg, das Urteil finden Sie hier) knüpfte das Bundesverfassungsgericht zur Bewertung der satirischen Darstellung an eine Unterscheidung an, die schon das Reichsgericht (RGSt 62, 183) eingeführt hatte. So seien Aussagekern und satirische Einkleidung zu unterscheiden. Bei der Satirischen Einkleidung stünden dem Künstler größere Freiheiten zu als beim Aussagekern. Wenn man möchte, kann man den Aussagekern von Böhmermanns Satire in etwa wie folgt umschreiben: Erdogans Reaktion auf die Extra 3-Satire mit ihrem Erdogan-Lied war völlig überzogen, das Verständnis des türkischen Präsidenten für Reichweite und Grenzen der Meinungsfreiheit in einer demokratischen Ordnung hat jede Orientierung verloren. Erst bei glasklaren Beleidigungen hätten die entsprechenden diplomatischen Schritte eine Berechtigung. An einem so verstandenen Aussagekern ist nicht viel auszusetzen. Man kann den Aussagekern angesichts der Prominenz des Gedichtes im Rahmen des Beitrags möglicherweise auch anders fassen und überlegen inwiefern nicht doch die beleidigenden Passagen den eigentlichen Kern der Darbietung ausmachen. Zugunsten des Satirikers wollen wir einmal von der ersten Deutung ausgehen (das ist nicht nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“, im Zweifel für den Angeklagten geboten, dieser Grundsatz bezieht sich allein auf Beweisfragen). Wie ist nun die satirische Einkleidung zu bewerten? Fest steht, dass der Kunst, auch und insbesondere wenn sie politische Inhalte transportiert, ein weiter Freiraum, „breathing-space“ (vgl.: USSC, New York Times v. Sullivan), gewährt werden muss. Die Interpretation hat „werkgerecht“ zu erfolgen. Strafnormen oder auch zivilrechtliche Unterlassungsansprüche dürfen nicht derart eng ausgelegt werden, dass dies zu einer Selbstzensur des Künstlers führt. Es muss Raum gewährt werden, auch provokant und öffentlichkeitswirksam aufzutreten. Überspitzung gehört zur Satire dazu. Auf der anderen Seite steht die im allgemeinen Persönlichkeitsrecht wurzelnde persönliche Ehre. Sie hat ihren Ursprung in dem im Menschenwürdegrundsatz verankerten Menschenbild des Grundgesetzes, wonach jedem Menschen ein Mindestanspruch an Achtung als eigenständige Persönlichkeit zukommt. Im Fall der Strauß-Karikatur hat das Bundesverfassungsgericht die besondere Schwere der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der sexuellen Komponente der Darstellung gesehen. Es scheint als hätte Böhmermann in seinem Gedicht gerade auf die Betonung eben dieser Komponente besonderen Wert gelegt. Für sich genommen stellt das Gedicht eine der wohl schwersten überhaupt denkbaren Verletzungen des persönlichen Achtungsanspruchs mit den Mitteln der rein verbalen Kommunikation dar. Neben sexuellen Anspielungen werden auch rassistische Klischees bedient und auch sonst alles unternommen, die Person Erdogan verächtlich zu machen. Nun stand das Gedicht nicht isoliert und die einführenden Anmerkungen des Moderators, die folgenden Ausführungen seien klar verboten, ordneten es in den Kontext der laufenden Debatte um die Extra-3- Satire ein. Böhmermann distanzierte sich mit dem Hinweis auf das Verbot in gewisser Weise von der Schmähkritik. Allerdings: Man wird ihm nicht zu nahe treten, wenn man konstatiert, dass bewusst in Kauf genommen wurde, dass sowohl der im Gedicht beschriebene Erdogan, als auch die Zuschauer nicht nur die Kontrastierung zur harmlosen Extra-3-Satire wahrnehmen, sondern das Gedicht auch und vielleicht sogar vornehmlich als echte Beleidigung verstehen. Die Versagung jedes Schutzes gegen Aussagen die derart beleidigend verstanden werden können und bis zu einem gewissen Grade auch verstanden werden sollen, würde ein vollständiges Zurückweichen des Persönlichkeitsschutzes bedeuten.
Die Kunstfreiheit Böhmermanns findet im konkreten Fall also ihre Schranken im allgemeinen Persönlichkeitsrecht Erdogans. Bei der Abwägung zeigt sich: So sehr die juristische Dogmatik versucht klare Entscheidungsprogramme zu formulieren um einigermaßen vorhersehbare und einheitliche Ergebnisse zu produzieren, bleibt im Rahmen der Abwägung durchaus Raum für unterschiedliche Gewichtungen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein mit dem Fall befasstes Strafgericht oder möglicherweise irgendwann das Bundesverfassungsgericht anders entscheidet und der Kunstfreiheit den Vorrang gibt. Es wird dann allerdings gut begründen müssen, warum es die Verletzung des Persönlichkeitsrechts entgegen der oben vorgebrachten Argumente als wenig schwerwiegend einordnet und der Satirischen Äußerungen Böhmermanns ein so hohes Gewicht beimisst.
IV. Konkurrenzen, Verfahrensfragen und Fazit
Bisher ist noch offen geblieben, ob das Strafverfahren gegen Böhmermann nun auf § 103 StGB oder auf § 185 StGB gestützt werden kann. Ausweislich der Kommentarliteratur verdrängt § 103 StGB als Spezialnorm den allgemeineren § 185 StGB. Scheitert die Verfolgung nach § 103 StGB etwa an der fehlenden Ermächtigung nach § 104a StGB (hier ist sie erteilt) oder an einer rechtzeitigen Abschaffung, lebt § 185 StGB wieder auf. Den zur Verfolgung nach § 185 StGB notwendigen Strafantrag hat Erdogan gestellt. Der Strafrahmen des § 103 StGB ist etwas weiter als der des § 185 StGB. In beiden Fällen ist aber nur schwer vorstellbar, dass Böhmermann mehr zu befürchten hat als eine Geldstrafe, da auch bezüglich der Strafzumessung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anzuwenden ist (vgl. zu den Grundsätzen der Strafzumessung anschaulich aber in der Darstellung eigenwillig: Fischer). Sollte der § 103 StGB noch vor der rechtskräftigen Verurteilung Böhmermanns abgeschafft werden, so kann er wegen § 2 Abs. 3 StGB deshalb nicht mehr verurteilt werden.
Wir haben gesehen: Die rechtliche Bewertung ist kompliziert und wegen ihrer Formalität möglicherweise etwas trocken. All das ist aber dem Bemühen geschuldet, klare und vorhersehbare Normen auf den Fall anzuwenden und politische Wertungen im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung auszuschließen. Es wäre eine Illusion zu glauben, dass dies vollständig gelingen kann. Die Akzeptanz des Rechtssystems ruht aber gerade darauf, dass dies zumindest weitgehend gelingt.
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